El Tribunal Supremo entiende que la custodia compartida no exime del pago de pensión de alimentos o de pensión compensatoria si el otro progenitor carece de recursos o queda en una situación de desequilibrio patrimonial.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 febrero 2016

STS Sala 1ª, S 11-2-2016, nº 55/2016, rec. 470/2015

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- .- Por D. Marcelino se formuló demanda de divorcio con medidas frente a D.ª Isabel, existiendo dos hijos menores de edad.

Por la demandada se contestó oponiéndose a la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, y en lo esencial fija la guarda y custodia compartida de los dos padres y pensión compensatoria para la madre de 150 euros mensuales durante dos años si bien se va a suspender el abono de la misma transcurridos 2 años establecidos en el apartado anterior sobre alimentos de los hijos (se establece en él que la pensión alimenticia se abonará durante el plazo de 2 años, período que estimamos prudencial para que Doña Isabel pueda acceder al mercado laboral; a partir de entonces cada progenitor se hará cargo de los alimentos de los hijos en los períodos a su cargo).

Recurrida la sentencia por ambos, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de D. Marcelino, y por el contrario estimó el de D.ª Isabel, y sobre la guarda y custodia se concede a la madre, porque no hay datos objetivos que constaten que de no acordarse la guarda y custodia compartida no se protegerán adecuadamente el interés del menor y, en este caso, se concede a la madre, atendiendo a las circunstancias, de que los menores llevan de hecho conviviendo con la madre sin que se haya producido ningún hecho significativo en el desarrollo de la guarda y custodia, perjudicial para los menores; atribuyéndose a la madre se mantiene la situación y ello beneficia a la estabilidad de los menores; de otra parte un adecuado régimen de vistas para el padre permite una fluida y permanente relación con sus hijos.

Sobre la pensión compensatoria, está acreditado el desequilibrio económico, y atendiendo a la edad y que doña Isabel ha estado incorporada al mercado laboral 1.973 días se debe mantener un plazo pero superior, considerando razonable un periodo de 3 años e importe de 150 euros.

Por D. Marcelino se formula recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal, lo desarrolla en dos motivos:

El primero, alega infracción del art 218.2 en relación con el art 24 CE, por posible falta de motivación, o en su caso motivación irracional e ilógica, al acoger el recurso de la contraria y revocar la custodia compartida concedida en primera instancia.

Motivo segundo: alega infracción del art 24 CE, por incorrecta aplicación del art 92 CC, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incorrecta aplicación del art 92 CC.

El recurso de casación lo formula en dos motivos.

El motivo primero es por infracción del art 92 CC, por atribuir la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores a la madre, en contra de lo decidido en primera instancia. Interés casacional: jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales:

SAP Cantabria 19 de julio de 2013.

SAP Orense 25 de noviembre de 2013.

SAP Cáceres 29 de noviembre de 2013.

SAP Madrid 17 de diciembre de 2013.

Motivo segundo: por infracción del art 97 CC, alega interés casacional por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la pensión compensatoria, que, argumenta el recurrente debe concederse solo por el tiempo necesario para que el cónyuge pueda acceder a nuevas oportunidades.

Cita las SSTS 10 de enero de 2010, 22 de junio de 2011, 19 de octubre de 2011, 24 de noviembre de 201116 de noviembre de 2012 y 17 de mayo de 2013.

El Ministerio Fiscal propuso la estimación del primer motivo y la desestimación del segundo motivo de casación.

SEGUNDO.- .- De los antecedentes aportados consta que:

1. D. Marcelino nació el NUM001 de 1973. D.ª Isabel el NUM002 de 1974.

2. Tienen dos hijos menores Marí Trini ( NUM003 de 2006) y Gabino ( NUM004 de 2009).

3. D.ª Isabel no trabajaba al momento del divorcio, siendo auxiliar de clínica. D. Marcelino es titular de una carpintería.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

TERCERO.- .- Motivo primero.- «Se fundamenta en la falta de motivación de la sentencia con infracción de lo dispuesto en el art. 218.2 de la LEC. Se argumenta que la sentencia no motiva la revocación de la guarda y custodia compartida otorgada por el Juez de Instancia y basa su decisión simplemente en un criterio arbitrario y totalmente subjetivo, prescindiendo absolutamente de todos los criterios que señala la jurisprudencia para poder apreciar ese verdadero interés de los menores que ha de presidir una decisión de este tipo. Posiblemente la sentencia debería haberse motivado de una forma más exhaustiva, cuando se aparta de la sentencia del juzgado para imponer un criterio contrario, sin referencia alguna a la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, como si no existiera. El deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE ( SSTC: 221/2001 de 31 de octubre, 55/2003 de 24 de marzo, 325/2005 de 12 de diciembre, 61/2008 de 26 de mayo, y SSTC: de 19-12-2008, RC. 2519/2002; 12-6-2009, RC. 2189/2004; 2-10-2009, RC. 2194/2002).

»Como afirma la STC 64/2010 de 18 de octubre, Sala Segunda, citando otras precedentes, el derecho a la tutela judicial efectiva "Supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia". Y es que las partes en el proceso tienen derecho a una tutela judicial que comprende la obtención de una decisión motivada sobre las cuestiones oportunamente deducidas, motivación que ha de ser suficiente y ajustada a criterios lógicos. Una fundamentación contraria a la lógica, incoherente o irrazonable, impediría conocer realmente las razones de la decisión, y propiciaría la arbitrariedad de los poderes públicos, que está vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española».

Motivo segundo.- «Bajo el amparo del art. 24 CE plantea la incorrecta aplicación del art. 92 del Código Civil, la cual debe resolverse en el recurso de casación en el que también se plantea».

Se desestiman ambos motivos que se analizan conjuntamente.

Se alega falta de motivación suficiente y vulneración de la tutela judicial efectiva.

Esta Sala debe declarar que en la sentencia recurrida se efectúa una motivación suficiente, cuyas consecuencias jurídicas valoraremos al resolver el recurso de casación.

El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» ( STC número 101/92, de 25 de junio), de manera que «solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución» ( STC número 186/92, de 16 de noviembre).

Sentencia de esta Sala de 11 de Noviembre del 2011, recurso: 905/2009.

RECURSO DE CASACIÓN.

CUARTO.- . Motivo primero.- «Se denuncia la infracción del art. 92.8 CC, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala por considerar que la sentencia recurrida habría atribuido a la madre la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio en virtud de unos razonamientos jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del interés de los menores, a la vista de los hechos probados, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo».

Motivo segundo.- «El interés casacional se funda en que lo resuelto en la sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida entre otras en las sentencias SSTS de 19-7-2013, 25-11-2013, 29-11-2013 y 17-12-2013 ».

Se estima parcialmente el motivo.

Se alega violación de la jurisprudencia y de la doctrina de las Audiencias Provinciales, al no respetar la resolución recurrida el interés del menor ni los criterios de esta Sala sobre la custodia compartida.

En la sentencia recurrida se exige la acreditación de que el sistema de custodia compartida es el que protege más adecuadamente el interés del menor.

Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida:

«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"» ( STS 25 de abril 2014).

«Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

QUINTO.- .- Aplicada esta doctrina al supuesto de autos debemos razonar que se infringe la jurisprudencia de esta Sala, dado que:

1. Se entroniza la rutina como causa de denegación de la custodia compartida.

2. No se respeta el interés de los menores. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

3. Pese a que la doctrina jurisprudencial ha determinado que el sistema de custodia compartida, salvo excepciones, debería considerarse como normal, en la sentencia recurrida se exige un plus de prueba para poder aplicarlo.

A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable, cuando ello sea posible.

En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de sus hijos.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

SEXTO.- .- El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores.

Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil.

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil).

SÉPTIMO.- Motivo tercero.- «Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la concesión de la pensión compensatoria fijada en SSTS de 10-1-2010, 22-6-2011, 19-10-2011, 24-11-2011, 16-11-2012 y 17-5-2013 ».

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que no procede la pensión compensatoria y, subsidiariamente que se haya prolongado hasta los tres años por la Audiencia Provincial, en lugar de los dos años establecidos por el Juzgado.

Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012, declaró:

«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

»a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

»b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

»a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

»b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre, 720/2011 de 19 octubre, 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013.

En STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010, se fijó que:

«...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...»

Aplicada la doctrina a lo alegado en el presente recurso se ha de mantener la pensión compensatoria temporal, a la vista de la manifiesta situación de desequilibrio dado que:

1. La esposa no trabaja.

2. A lo largo de su vida su ocupación laboral se ha extendido solo en 1973 días.

3. Ha invertido la mayor parte de su tiempo en las atenciones familiares.

En cuanto a la duración de la pensión compensatoria que la Audiencia Provincial eleva de dos a tres años, es una cuestión que debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación, al no constar arbitrariedad en su fijación, ni infracción normativa.

OCTAVO.- Por lo tanto casamos parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, confirmamos, en cuanto a la custodia compartida, la dictada en primera instancia con fecha 13 de noviembre de 2013, en autos de juicio de divorcio núm. 1139 de 2012, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sevilla.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto determina que los alimentos se mantienen sin limitación temporal e igualmente se acepta que la pensión compensatoria se mantendrá durante tres años.

NOVENO.- Estimado parcialmente el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000) (EDL 2000/77463).

Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

1. Estimar parcialmente el recurso de casación y desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Marcelino, representado por la procuradora D.ª Elena Gutiérrez Pertejo, contra sentencia de 31 de octubre de 2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla.

2. Casar parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, confirmamos, en cuanto a la custodia compartida, la dictada en primera instancia con fecha 13 de noviembre de 2013, en autos de juicio de divorcio núm. 1139 de 2012, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sevilla.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto determina que los alimentos se mantienen sin limitación temporal e igualmente se acepta que la pensión compensatoria se mantendrá durante tres años.

3. No procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente. Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Procédase a la devolución del depósito para recurrir en casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Fernando Pantaleon Prieto, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079110012016100039

 

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